相互需求又沖突激烈，用“相愛相殺”一詞來形容網(wǎng)游與直播的關(guān)系最恰當(dāng)不過了。持續(xù)3年之久的“夢幻西游2”網(wǎng)游直播侵權(quán)案終于在2017年11月迎來一審宣判，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定華多公司侵犯了網(wǎng)易著作權(quán)，停止通過網(wǎng)絡(luò)傳播電子游戲《夢幻西游2》相關(guān)的游戲畫面并賠償其2000萬元。判決一出，立即引發(fā)行業(yè)高度關(guān)注，將此案與之前判決的上海壯游訴廣州碩星《奇跡MU》案、耀宇公司訴斗魚公司《DOTA2》案等相結(jié)合，網(wǎng)游直播涉及的網(wǎng)游畫面與網(wǎng)游直播畫面的性質(zhì)該如何認(rèn)定，直播行為是否為合理使用等法律問題引發(fā)激烈爭議。
權(quán)利之爭的背后是市場之爭。據(jù)悉，2016年我國游戲銷售收入達(dá)1655.7億元，2017年達(dá)到2036.1億元。網(wǎng)游直播市場同樣快速增長，2016年國內(nèi)游戲直播市場達(dá)26億元，2017年有望達(dá)到37億元。直播平臺依靠游戲網(wǎng)游而生，但一些平臺并未獲得授權(quán)；游戲開發(fā)商需要直播平臺帶來巨大流量，但又不甘作品被免費(fèi)使用，由此產(chǎn)生多起版權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛。近日在京舉行的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)法律問題研討會上，北京大學(xué)法學(xué)院教授張平認(rèn)為，對于這些糾紛，不同的網(wǎng)游應(yīng)采取不同的保護(hù)方式，行業(yè)更應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則，防止搭便車行為，維護(hù)正當(dāng)競爭秩序。
直播行為是否構(gòu)成合理使用？
直播平臺未經(jīng)許可直播網(wǎng)游畫面，是否構(gòu)成合理使用？這是“夢幻西游2”案爭議的一大焦點(diǎn)。在該案中，網(wǎng)易認(rèn)為游戲運(yùn)行過程中呈現(xiàn)的連續(xù)畫面屬于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（下稱類電影作品），而華多公司認(rèn)為涉案電子游戲的直播畫面是玩家玩游戲時(shí)即時(shí)操控所得，不是著作權(quán)法規(guī)定的任何一種作品類型，且游戲直播屬于著作權(quán)法中的個(gè)人合理使用行為。法院經(jīng)審理認(rèn)為，華多公司的游戲直播行為侵犯了網(wǎng)易對其游戲畫面作為類電影作品的著作權(quán)。在《奇跡MU》案中，法院認(rèn)為游戲整體畫面屬于類電影作品，受著作權(quán)法保護(hù)?！恫遏~達(dá)人》案中，法院也有同樣的認(rèn)定。
那么，游戲畫面是否能作為類電影作品而獲得著作權(quán)法保護(hù)？直播平臺未經(jīng)許可直播網(wǎng)游畫面是否構(gòu)成合理使用？華東政法大學(xué)教授王遷認(rèn)為，網(wǎng)游當(dāng)中有相當(dāng)一部分連續(xù)畫面可以被認(rèn)定為作品。有的游戲會在中間插入一段完全像電影一樣的片段，供用戶欣賞。這種畫面和電影沒有任何區(qū)別，如果對其進(jìn)行直播，與在電影院播放電影沒有區(qū)別。但更多情況是打斗類的游戲，畫面也很精美，但相對單調(diào)，用戶看這些畫面的主要目的不是去欣賞游戲畫面，而是看玩家相互之間進(jìn)行戰(zhàn)斗的策略，這樣的使用更多具有轉(zhuǎn)換性。
何為轉(zhuǎn)換性使用？王遷認(rèn)為，這種對作品的使用不是為了單純地再現(xiàn)作品的美感，而是轉(zhuǎn)換作品的作用和功能去實(shí)現(xiàn)其他目的。如在美國谷歌數(shù)字圖書館案中，法院判定谷歌的使用具有轉(zhuǎn)換性，是合理使用。這種合理使用對被使用作品的市場影響會很小。
但清華大學(xué)法學(xué)院副院長崔國斌認(rèn)為，游戲畫面每時(shí)每刻都在展現(xiàn)有版權(quán)的內(nèi)容，即使畫面美感不高的游戲，每個(gè)細(xì)節(jié)都是一個(gè)畫面，也具有一定欣賞性。在他看來，轉(zhuǎn)換性使用并不必然構(gòu)成合理使用，而要看有沒有著作權(quán)侵權(quán)行為、會不會影響后續(xù)作品的市場。他還表示，對于個(gè)人用戶，如果短時(shí)間展示自己打游戲的畫面，有可能構(gòu)成非商業(yè)目的的使用，屬于合理使用；如果長年累月連續(xù)地直播別人的游戲畫面，就可能是出于商業(yè)的目的。
網(wǎng)絡(luò)直播畫面能否受著作權(quán)法保護(hù)，業(yè)界對此存在分歧。在《DOTA2》案中，一審法院認(rèn)為，比賽畫面不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，故耀宇公司關(guān)于斗魚公司侵害其著作權(quán)的主張不能成立，但認(rèn)定斗魚公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭。對于此案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院知識產(chǎn)權(quán)一庭審判長陸鳳玉分析，原告是比賽組織者，并不是游戲開發(fā)者，比賽畫面的著作權(quán)既有比賽組織者的貢獻(xiàn)，也有玩家的貢獻(xiàn)。就上述案件而言，游戲玩家實(shí)際是在操作這個(gè)游戲而不是創(chuàng)作，因此比賽組織者對比賽畫面不享有著作權(quán)。
孫磊是北京市第一中級人民法院法官，同時(shí)也是一位網(wǎng)游玩家，對網(wǎng)游直播頗有研究。“網(wǎng)游直播形式多樣，有多種分類，可分為有主播視頻和無主播視頻、有彈幕直播和無彈幕直播、主播解說視頻與主播不解說視頻等?！彼麖?qiáng)調(diào)，網(wǎng)游直播玩法多樣、迭代快，不同游戲類型直播的玩法不一樣，需要區(qū)別對待。
如何區(qū)別對待直播畫面？中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授馮曉青認(rèn)為，網(wǎng)游直播畫面可以從單幅畫面的角度去理解。如直播畫面中有現(xiàn)場解說，還配上字幕和相關(guān)信息，以及音樂等，屬于作品是沒有爭議的。單純由游戲玩家按照網(wǎng)游設(shè)計(jì)程序和游戲規(guī)則操作游戲軟件展示的直播畫面是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品則需要具體分析。他認(rèn)為，網(wǎng)游直播畫面可以構(gòu)成作品，但不同網(wǎng)游直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性存在差異。有些網(wǎng)游設(shè)計(jì)側(cè)重于競技性或?qū)剐裕非笸婕以趯怪械膴蕵沸?；而有些網(wǎng)游則具有較強(qiáng)的劇情色彩，玩家注重在游戲情節(jié)走向中獲得滿足與愉悅。對于后者，動(dòng)態(tài)的網(wǎng)游直播畫面可以認(rèn)定為類電影作品。
張平也認(rèn)為，游戲直播畫面能否受著作權(quán)法保護(hù)，需要區(qū)別對待。第一種情況，直播畫面主要是玩家操控下的計(jì)算機(jī)軟件自動(dòng)生成的結(jié)果，屬于軟件開發(fā)者和玩家共同創(chuàng)作的作品；第二種情況，直播畫面使用了之前的作品加上即時(shí)產(chǎn)生的結(jié)果，屬于使用在先作品的情況，應(yīng)當(dāng)尊重在先著作權(quán)人的權(quán)利；第三種情況，直播畫面如同體育賽事畫面，直播本身是即時(shí)產(chǎn)生的結(jié)果，沒有作品性，但是經(jīng)過轉(zhuǎn)播者的定格如攝制則具有了作品性。
化解矛盾如何實(shí)現(xiàn)利益平衡？
網(wǎng)游直播能給游戲帶來巨大流量，很多開發(fā)商都與直播平臺進(jìn)行合作。騰訊法務(wù)部的相關(guān)人員介紹，騰訊與斗魚和YY等都有合作。直播平臺離不開爆款游戲，這些游戲是開發(fā)商花費(fèi)很大成本、付出很多努力的結(jié)果，而有些直播平臺免費(fèi)使用是不公平的。而在直播平臺看來，網(wǎng)游直播平臺也貢獻(xiàn)了很大的價(jià)值。華多公司法務(wù)總監(jiān)柯磊介紹，不同游戲畫面在形成過程中，玩家貢獻(xiàn)了不同的價(jià)值。游戲畫面如果完全歸屬于游戲開發(fā)商，不限制游戲作品權(quán)利保護(hù)邊界，將會抹殺玩家創(chuàng)造的價(jià)值，扼殺玩家的積極性，打擊整個(gè)游戲直播市場，也會間接阻礙網(wǎng)游市場的發(fā)展。他希望能從社會公平、經(jīng)濟(jì)效益的角度解決這個(gè)問題。
對于網(wǎng)游與直播之間的“相愛相殺”，張平認(rèn)為，起訴方多為游戲比賽的主辦方，歸根結(jié)底還是利益之爭。如何解決這些糾紛？她認(rèn)為，具有故事情節(jié)的游戲，有作品性，軟件開發(fā)者的原創(chuàng)作品受著作權(quán)保護(hù)，在直播過程中還可作為類電影作品獲得著作權(quán)保護(hù)以及鄰接權(quán)保護(hù)。競技類游戲在直播過程中與體育賽事轉(zhuǎn)播類似，可作為類電影作品給予保護(hù)，還可通過轉(zhuǎn)播合同的約定以及反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行規(guī)制。她還認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，應(yīng)以整體著作權(quán)使用考量為宜，并遵循誠實(shí)信用原則。
面對糾紛，如何化解矛盾，實(shí)現(xiàn)利益平衡，引發(fā)行業(yè)思考。馮曉青表示，隨著網(wǎng)游及其相關(guān)衍生產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)游直播也逐漸成為一個(gè)頗具市場前景的行業(yè)。由于我國現(xiàn)行著作權(quán)法并未對網(wǎng)游、網(wǎng)游直播畫面在著作權(quán)法中的地位作出界定，無論是在理論上還是司法實(shí)踐中，對此均有不同的認(rèn)識。他認(rèn)為應(yīng)以保護(hù)相關(guān)主體利益、平衡利益關(guān)系和促進(jìn)我國網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)發(fā)展為原則解決這些問題。